pubblicato su devita.law, https://www.devita.law/sky-ecc-rimessione-sezioni-unite/ – La III Sezione della Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite le questioni riguardanti la disciplina applicabile per l’acquisizione di chat criptate dall’estero (Sky-ECC) e la necessità di una verifica di legittimità di tale acquisizione da parte dell’Autorità giurisdizionale italiana.
L’ORDINANZA N. 47798 DEL 30 NOVEMBRE 2023
Come ricordato nell’ordinanza, le questioni riguardanti la piattaforma Sky-ECC originano dall’operazione congiunta della polizia francese, belga e olandese che nel 2021 ha condotto ad accedere e decriptare le chat di oltre 70.000 utenti provenienti da diversi paesi. In particolare, la Corte ha osservato come da un lato vi siano molteplici pronunce di legittimità[1] che hanno sostenuto la possibilità di acquisire le chat criptate ai sensi dell’art. 234 bis c.p.p. (che consente l’acquisizione di documenti e dati informatici conservati all’estero), delineando una distinzione tra le intercettazioni, da un lato, e le attività di acquisizione e decifrazione di dati comunicativi dall’altro.
CAPTAZIONE, ACQUISIZIONE, DECRIPTAZIONE
Tale orientamento, infatti, distingue tra l’operazione di captazione del messaggio cifrato in transito verso il destinatario e le operazioni di acquisizione e decriptazione del contenuto inoltrato, ritenendo applicabile solo al primo caso la disciplina delle intercettazioni, in quanto flussi di comunicazioni ex art. 266 bis c.p.p.[2]. I messaggi ormai inviati e ricevuti, pertanto, rappresenterebbero una mera documentazione di tali flussi comunicativi, utilizzabili come prova allorquando vi sia la disponibilità della chiave crittografica che consenta di decifrarne il tenore. Sulla base di tale distinzione tra dati in itinere e dati cristallizzati sulla memoria di un dispositivo, la giurisprudenza citata ritine possibile l’acquisizione di questi ultimi tramite un Ordine Europeo d’Indagine attivato dal Pubblico ministero. Infatti, l’art. 234 bis c.p.p. costituirebbe la norma interna che attribuisce il potere necessario per procedere con l’OIE, che può essere utilizzato solo qualora i medesimi atti di indagine richiesti “avrebbero potuto essere emessi in un caso interno analogo”[3].
RECENTI SENTENZE DELLA CORTE DI CASSAZIONE
Peraltro, rispetto alla seconda questione sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite, la giurisprudenza in parola ha sostenuto che nessun controllo deve essere effettuato dal Giudice italiano rispetto alla prova acquisita nell’ambito del procedimento giurisdizionale estero; ciò sulla base del presupposto che l’attività di acquisizione sia e debba essere eseguita secondo la legislazione dello Stato estero, in quanto svolta di propria iniziativa e non su richiesta dell’A.G. italiana. Pertanto, la tutela giurisdizionale rispetto a tale attività può essere rinvenuta solo nell’ambito dell’ordinamento estero. A fronte di tali indirizzi, due recenti sentenze della Cassazione hanno tuttavia dato luce ad un orientamento difforme. In particolare, la prima (n. 44154 del 02.11.2023) ha sostenuto come l’acquisizione ex art. 234 bis c.p.p. sia giustificata nel caso di «elementi informativi “dematerializzati”, che preesistevano rispetto al momento dell’avvio delle indagini da parte dell’autorità giudiziaria francese ovvero che erano stati formati al di fuori di quelle investigazioni»; così non è stato al momento della richiesta e trasmissione dei dati in parola.
PERQUISIZIONI E SEQUESTRI
Secondo la Corte un’acquisizione di questo genere dovrebbe essere inquadrata, diversamente, nell’ambito delle norme in materia di perquisizioni e sequestri (segnatamente l’art. 254 bis c.p.p.). In aggiunta, e rispetto alla questione riguardante l’OIE, la Corte ha ritenuto necessario che venga verificato «ai fini di utilizzabilità dei dati informativi acquisiti, concernenti comunicazioni nella fase “statica”, se sussistevano le condizioni originarie per l’autorizzabilità in sede giurisdizionale delle relative attività investigative oggetto degli ordini europei». Tale orientamento, per di più, richiama le recenti pronunce della Corte EDU[4] che hanno esteso la protezione dell’art. 8 CEDU (Diritto al rispetto della vita privata e familiare)[5] ai messaggi inviati e ricevuti tramite internet e la sentenza della Corte costituzionale n. 170/2023 rispetto all’estensione delle garanzie dell’art. 15 della Costituzione rispetto ad ogni forma di comunicazione[6].
MESSAGGISTICA INFORMATICA
Inoltre, valorizza l’introduzione in via d’urgenza delle disposizioni di cui all’art. 132 Codice privacy (d.l. 132/2021, convertito in l. 178/2021), con cui il legislatore ha recentemente scelto di giurisdizionalizzare la procedura di acquisizione dei dati esterni di traffico telefonico e telematico nel procedimento penale, che ora necessita di un provvedimento autorizzatorio motivato del giudice. Un ultimo orientamento si è invece formato con due recenti sentenze[7], pubblicate nel corso della redazione delle motivazioni dell’ordinanza in commento. Alla luce della pronuncia 170/2023 della Corte costituzionale, si è sostenuto, da ultimo, che la natura di corrispondenza della messaggistica informatica (anche quando conservata dopo la ricezione) escluderebbe l’applicabilità dell’art. 234 bis c.p.p., rientrando invece nell’ambito dell’acquisizione di prove documentali ex art. 234 c.p.p..
LE QUESTIONI
Alla luce di tale incertezza interpretativa, la Corte ha rimesso alle Sezioni Unite le seguenti questioni:
«a) Se in tema di mezzi dí prova l’acquisizione di messaggi su chat di gruppo scambiati con sistema cifrato, mediante [Sky-ECC] presso A.G. straniera che ne ha eseguito la decrittazione, costituisca acquisizione di “documenti e di dati informatici” ai sensi dell’art. 234-bis cod. proc. pen. a mente del quale “è sempre consentita l’acquisizione di documenti e dati informatici conservati all’estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest’ultimo caso, del legittimo titolare” o di documenti ex art. 234 cod. proc. pen. o sia riconducibile in altra disciplina relativa all’acquisizione di prove.
- b) Se inoltre, tale acquisizione debba essere oggetto, ai fini della utilizzabilità dei dati in tal modo versati in atti, di preventiva o successiva verifica giurisdizionale della sua legittimità da parte della Autorità giurisdizionale nazionale».
RIFERIMENTI
[1] Cass. sez. 4, n. 37503 del 30/05/2023 n.m.; sez. IV del 16/05/2023 n. 38002/23 n.m; sez. 4, n. 16345 del 05/04/2023, Liguori ed altri, non mass.; Sez. 4 -, n. 16347 del 05/04/2023 Rv. 284563 – 01; Sez. 1 – n. 6364 del 13/10/2022 (dep. 15/02/2023) Rv. 283998 – 01;)
[2] “1. Nei procedimenti relativi ai reati indicati nell’articolo 266, nonché a quelli commessi mediante l’impiego di tecnologie informatiche o telematiche, è consentita l’intercettazione del flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici ovvero intercorrente tra più sistemi.”
[3] Direttiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 03.04.2014.
[4] Corte EDU, sent. 5/09/2017, Barbulescu c. Romania, § 72; Corte EDU, sent. 3/04/2007, Copland c. Regno Unito, § 41; Corte EDU, sent. 17/12/2020, Saber c. Norvegia, § 48.
[5] “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui.”
[6] “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili.
La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.”
[7] Cass. Sez. VI n. 46482 del 17.11.2023; Sez. VI n. 46833 del 21.11.2023).
